借地権は強くて価値のある権利ですがそれだけに色々あります
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内藤寿彦法律事務所
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弁護士内藤寿彦
 (東京弁護士会所属)
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2012/08/01
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2016/10/20
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借地権は取引の対象になります
地主の承諾がいらない場合
 ~建物賃貸、相続(遺産分割)、共有、離婚
地主が承諾しない場合
買主のリスク(借地権者が協力しない場合と地主の介入権)
 ・売主が積極的に動かない場合
 ・地主の介入権
建物に抵当権を設定すると借地権にも効力が及びます
~地主の承諾は不要なのに銀行が要求します
建物を建て替えて、子どもの名義にしたい
借地の競落人は要注意

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借地権は取引の対象になります
 建物所有を目的とする借地権は、財産権として取引の対象になります。
通常は、地上の建物とともに借地権を第三者に売却するなどして、借地権を譲渡します。建物よりも借地権の方が価値がある場合がほとんどですが、法律上は、借地権は建物に付随する権利という扱いになります。
しかし、借地権を第三者に譲渡するためには、地主の承諾が必要です。通常は、借地権価格の1割程度の承諾料を地主に支払って地主に承諾をしてもらいます。
そして、地主の承諾をもらって譲渡を受けた第三者は、建物の登記名義を移転することで借地権を第三者にも対抗することができます。

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地主の承諾がいらない場合
 借地権を譲渡する場合、地主の承諾をとらなければならないのが原則ですが、地主の承諾がいらない場合もあります。借地に関してありがちな例を4つ紹介します。
 1つは、借地上の建物を第三者に賃貸する場合です。この場合、建物の所有権は借地権者のままですが、建物が賃貸されれば、建物の賃借人がその土地も使うことになるので、借地権者以外の第三者が土地を使うことになるように見えます。
 しかし、この場合は、借地権を譲渡や転貸したことにはなりません。そのため、地主の承諾を取る必要はありません。当然、承諾料を払う必要もありません。(*1)
 2つめは、相続の場合です。相続後に遺産分割して、共同相続人の一人が借地権者になる場合(借地上の建物を相続すると、借地権も相続したことになります)には、地主の承諾はいりません。
 また、共同相続人の間で、借地を分け合うような形になっても、地主の承諾はいりません(東京高裁平成14年9月4日決定。ただし、地主に不利益にならないよう配慮して分割しなければなりません)。なお、家庭裁判所の遺産分割調停や審判では、借地権を分け合う遺産分割をする場合には、地主の承諾を求めています)(*2)(相続や遺産分割に一般については、「弁護士による相続の法律相談」をご覧ください)。
 3つめは、借地権が共有になっている場合に、共有者間で持分を譲渡する場合です。遺産分割の結果、借地上の建物を、共同相続人の間で法定相続分で共有にすることがあります。借地上の建物を共有にすれば、借地権も同じように共有になります。このように共有になった後で、例えば3名の共有者のうち、1名が他の2名から持分を買い取って単独の借地権者になる、という場合は、地主の承諾はいりません(あくまでも、共有者の間で持分を譲渡する場合です。第三者に持分を譲渡する場合は地主の承諾が必要になります)。(最高裁昭和29年10月7日判決)(*3)
 4つめは、離婚の場合の財産分与の場合です。夫婦で借地上の建物に住んでいて、借地権者が夫だった場合に、離婚する時に夫が借地権とその上の建物を妻に財産分与する場合は、地主の承諾が不要な場合があります。妻は、実質的には共有者と同じ地位にあったと考えられることが理由とされています(福岡地裁小倉支部昭和36年7月13日判決。事案は違いますが、最高裁昭和39年6月30日判決の趣旨からも同じ結論が導かれます。また、転貸の事案ですが、最高裁平成21年11月27日も同様です)。ただし、これらは同居や実質的に夫婦の共有財産だったことなど、その事案に特有の事実関係が理由になっています。財産分与なら地主の承諾が不要というわけではありません。特に、借地上の建物が収益物件の場合や結婚前から配偶者が所有していた財産を財産分与で譲渡する場合などは注意が必要です。
 なお、このうち2つめ、3つめ、4つめは、地主に対して、地代を払う人が変わることになります。トラブルを防ぐため、地主に対し、少なくとも連絡はしておく必要があります。

(*1)通常の借地の契約では「建物所有目的」としか書いていないので、建物を第三者に貸すことができます。ただし、まれに、借地上に建てられる建物の種類や使用目的(用途)が契約書に書いてある場合があります。その内容によっては地主の承諾がないと第三者に貸すことができない場合もあります。その点は注意しなければなりません。なお、このような場合でも、借地契約の条件変更について地主の承諾に代わる裁判所の許可を求めることができます。

(*2)相続した時から借地の上に2棟の建物が建っていて、それを分け合う場合には、本文に書いたとおりです。そうではなくて、借地上に1棟の建物しか建っていないけれども、もう1棟建てる余裕があるので借地を分けてもう1棟建てる場合や、今建っている1棟を壊して2棟建てる場合には、建物の増改築になります。この場合は、譲渡の承諾はいらなくても、建物の増改築について地主の承諾が必要になります(通常、借地の契約には建物増改築禁止の特約がついています)。これらについては、「借地権の相続」「現物分割」をご覧ください。

(*3) 共有者間の譲渡や、同居している親族に譲渡する場合など、信頼関係を破壊するとは言えないので地主からの解除が認められないと思われるケースでも、地主が解除するなどと言ってトラブルになる場合があります。このような場合でも、譲渡の前なら、地主の承諾に代わる許可の裁判の申立ができます。承諾料の支払いが必要になります(通常よりは低くなります)が、トラブルの事前防止になります。地主が強行に抗議している場合や、解除が認められる不安がある場合には、この手続を使うことをお勧めします。ただし、手続には少々時間がかかります(それでも、譲渡後に裁判を起こされるよりは早く解決します)。なお、このような場合には地主の介入権が制限されます(地主の介入権については、地主の介入権をご覧ください)。

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地主が承諾しない場合
 承諾料には一応の相場がありますが、あくまでも地主が承諾しなければ譲渡はできません(無断で譲渡すれば借地契約を解除されるおそれがあります)。
 しかし、地主が承諾しない場合、裁判所が、地主の承諾に代わる許可をすることができます。これがあれば地主が承諾をしたことになります。借地権者は、裁判所にこの許可の申立をすることができます。
 この申立は、譲渡の前にしなければなりません(建物の移転登記または建物の引渡前なら申立は可能です。承諾があることを条件として売買契約を結んだ場合でも登記移転、引き渡しの前なら、許可の申立ができます)。
 また、申立の時に、譲渡の相手が決まっていなければなりません(どういう人に譲渡するのか分からないと、譲渡した場合に地主に不利になるのかどうか判断できないからです)。裁判所の許可をもらってから不動産仲介業者を通じて売りだすということはできません。(*1)
 裁判所は、第三者に譲渡しても地主に不利にならないと判断したとき(普通はそのように判断されます(*2)(*3) )、承諾料の支払いを条件に許可を出します(*4)(*5)
 借地権譲渡の承諾料の相場は、一般的には、借地権価格(更地の6~8割)の10%とされています。

(*1)これはあくまでも裁判所の許可を求める場合の話です。地主の承諾の内容には制限がないので、予め地主の承諾をもらって不動産仲介業者を通じて売り出すことは可能です。

(*2)借地の期限が迫っている場合(期限まであと1年という時に申立をする場合)や、建物がまもなく朽廃するような場合(空き家にしたまま放置して地代だけ払っていたため人が住めないような状態になったような場合)には、地主に不利益になるということで,許可されない場合があります。

(*3)借地の一部を譲渡することも認められます(建物と一緒に借地権を譲渡する場合でないと裁判所の許可を求めることはできません。一部譲渡というのは、借地上に複数の建物があり、そのうちの1棟と一緒に借地の一部を譲渡するような場合です)。しかし、借地の一部を譲渡すると、地主が著しく不利になる場合、申立が認められないことがあります。借地上に建物が2棟以上ある場合にそのうちの1棟を譲渡すると、借地が分割されることになります。このように分割された借地が、建築基準法上、建物の再築ができなくなったり、借地の形が悪くなる(不整形地になる)場合があります。その結果、土地の価格が下がり、地主が著しい不利益を受けることになるため、申立が却下される(許可を認めない)ことがあります(東京地裁昭和45年9月11日決定)。

(*4)決定は即時抗告がなければ2週間で確定します。通常、借地権の買い主との間で、承諾があったら売買が成立するという内容の契約を結びます。このため、確定した後、承諾料を支払えば(地代の振り込み口座などに送金すれば足ります)売買は成立します。売買代金の支払い、建物の登記書類の受け取りをして、借地権付きの建物が買い主のものになり、建物の登記名義が買い主に移ります。

(*5)この手続の問題は、申立をしてから決定まで平均8か月かかるとされていることです。平均8か月といいますが、8か月はかかると思った方がいいです。大した問題もないのに1年くらいかかることもあります。時間がかかる原因の1つは、裁判所が鑑定をするからです(この鑑定に基づいて承諾料を決めます。なお、鑑定費用は国が持つので申立人の負担にはなりません)。裁判所の許可は、特定の買い主に対して譲渡することの許可なので、その買い主が契約から降りてしまうと決定を取っても無駄になります。時間がかかることは予め買い主に説明して納得してもらう必要があります

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●買主のリスク(借地権者が協力しない場合と地主の介入権)
・売主が積極的に動かない場合
 
借地権者から借地とその上の建物を買おうという人は、借地権者と契約をします。通常は、地主の承諾や裁判所の許可を条件として、借地上の建物を借地権と一緒に買う、という条件付きの売買契約です。
 ところが、売買契約を結んだのに、借地権者が積極的に動かないということがあり得ます。通常の土地の売買契約の場合(借地ではなく土地所有権の売買契約の場合)には、買主は、代金を提供すれば、裁判で強制的に土地の引渡と所有権移転登記を求めることができます。ところが、借地の場合には、建物の引渡やその移転登記はできますが、地主の承諾がないと、借地契約を解除されてしまいます。

 問題になるのは、地主の承諾に代わる裁判所の許可申立です。借地権者が消極的でも、買主が地主と話をして地主が承諾してくれるのなら、借地権を譲り受けても地主から解除されることはありません。

 ところが、地主の承諾に代わる裁判所の許可の申立は、借地権者しか申立ができません。買主は申立ができません
  民法423条に「債権者代位権」という規定があり、権利のある人(債権者)は、義務のある人に代わって、法律上の行為ができることになっています。しかし、地主の承諾に代わる裁判所の許可申立については、買主が債権者代位権を行使して、借地権者に代わって申立することは認められていません。また、強制執行の手段として、間接強制という手段(義務を履行するまでの間、お金を支払わせて、義務を強制する手続)がありますが、地主の承諾に代わる裁判所の許可の申立のようなものは、やる気のない人に強制することはできません。

 つまり、買主が代わりに申立をすることも、申立をするように強制することもできません
 このため、売買契約をする時に、借地権者が地主の承諾に代わる裁判所の許可の申立をしない場合には、それなりの額の違約金を払わせることにしておくしかありません。

・地主の介入権
 借地権の譲渡の許可の裁判では、地主に介入権という権利があります。これは、裁判の申立があった後、地主が、裁判所に「自分が借地権を買い取りたい」という申し入れができるという権利です。買取価格は相当な金額でなければなりません(裁判所が鑑定に基づいて決めます。借地権の価格は鑑定で決まった借地権価格の9割が原則です)。これが認められると、買主は、借地の買い取りができなくなります。借地権者にしてみれば、誰がお金を出すことになっても、借地がお金になるので文句はない、ということになります。(*)
 通常は、裁判の申立前に地主に承諾を求め、そのときに地主の意向を聞いているはずですから、申立の前に、地主が介入権を行使するかどうか、ある程度、予想できると思います。ところが、競売で取得する場合には、事前に地主と交渉しないのが普通ですから、注意が必要です(地主も競落しようとしていたのに入札で負けて、その後に介入権を行使したという例もあります。裁判所が決める価格が競落の価格を上回るとは限りません)。

(*)地主の介入権が認められない場合もあります。例えば、同居している親子間で自宅の敷地の借地権を譲渡するような場合、地主の承諾がなくても信頼関係の破壊がない、ということで地主の解除が認められない可能性があります。ただし、後でトラブルになるのが嫌だということで、譲渡前に地主の承諾に代わる裁判所の許可を求める場合があります。この場合は、親が子に自宅を譲りたいという目的がある上、地主とのトラブル防止のために申立をしたのに、地主に介入権が認められて、借地を取り上げられたのでは気の毒です。このため、このようなケースでは、介入権は認められません。
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建物に抵当権を設定すると借地権にも効力が及びます
 借地権は建物に付随する権利という扱いになっているため、建物に抵当権を設定すると、借地権にも抵当権の効力が及ぶことになります。
 建物に抵当権を付ける場合、本来は地主の承諾は不要です。そして、建物に付けられた抵当権の効力が借地権に及びます。これは、法律上、当然の効力です。
 つまり、地主に無断で抵当権を設定しても、契約違反にはなりません(*1)
 ところが、借地権者に融資をする銀行は、地主の承諾を求めます。承諾がないと融資してくれません。金融機関によっては承諾書なしでも融資を認めるところもあるようですが、多くの銀行では承諾書を要求しているのが実情です。(*2)
 地主が承諾をしない場合ですが、これについては裁判所の許可という制度はありません。

(*1)まれに、「地主の承諾がなければ、建物に抵当権をつけてはならない」という条項が書いてある契約書があります。これも一種の借地の条件ですから、契約自体は有効で、地主に無断で建物に抵当権を設定すると、契約違反になります。ただし、抵当権を付けるだけでは地主に不利なことは起こりません。形式的には契約違反になるけれども、信頼関係が破壊されていない、ということで借地契約が解除されることはないと思います。

(*2)銀行が地主から取る承諾書の内容は、単に、抵当権をつけることを承諾する、というだけではなく、「借地権者が地代を滞納したら、銀行に連絡する」ことを地主に約束させることが記載されていたりします。なぜ、こんな約束をさせるのかと言うと、地代の滞納によって、借地契約が解除されてしまうと、銀行が担保にとっていた借地権が消滅してしまうからです(担保がなくなれば、貸していたお金の回収もできません)。銀行は、地代が支払われていないことを知ると、借地契約が解除されないように、借地権の競売が完了するまで、地代を支払うのが普通です。地主が銀行との約束に違反した場合ですが、地主が、地代の滞納を銀行に知らせないで、地代の滞納を理由に借地契約を解除したという事例について地主に損害賠償責任を認めた裁判例もあります(東京地裁平成20年10月20日判決)。

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建物を建て替えて、子どもの名義にしたい
 
親子で借地上の建物に同居している場合、建物が古くなって建て替えを考えることがあります。親が建物の名義人で、借地権者の場合ですが、この親が高齢の場合、建物の建替え費用を銀行から借りようとしても、貸してもらえない場合があります。そのため、仕事を持っている子ども(成人です)の名義で銀行から借り入れをして、建替えをしようと考える人は多くいます。ただし、他に担保になるものがあればとかもかく、借地権を担保にする場合、銀行は、新しく建てる建物の名義が子どもでないと、子どもの名義でもお金を貸してくれません
 そこで、地主との間で、3つの問題が起こります。1つめは、建物の建て替えの承諾、2つめは、借地権の譲渡の承諾(親から子に借地権を譲渡することになります。同居している場合には、単なる名義変更で信頼関係を破壊しないとされる場合もありますが、建て替えや抵当権の設定をする場合は、承諾が必要と思った方がいいです)、3つめは、建物に抵当権を付けることの承諾です(先にお話したように銀行は地主の承諾書がないとお金を貸してくれません)。
 親が亡くなった場合に子が家を相続することが確実な場合(両親のうち一人がすでに亡くなり、子に兄弟がいないような場合)には、親から子への譲渡の承諾料は、通常の相場の半分くらいになるようです(そのような報告例があります)。
 抵当権の設定については、建て替えや譲渡の承諾料と合わせて、交渉することになります。
 ところが、このケースで大きな問題になるのが、税金です。同居している親子の家の借地なんて、親子間ではただのように考えがちですが、税金上はそうはいきません。 ただで、借地権を譲渡すれば、贈与税がかかります。承諾料を払って、銀行から借金して、その上、贈与税まで払うことになると、予算的に無理という判断になることもあります(上記の報告例は、結局、断念したとのことです)。
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借地の競落人は要注意
 借地権者が建物に抵当権を設定して金融機関からお金を借りたのにその返済ができなくなれば、金融機関は、抵当権に基づいて裁判所に競売の申立をします。そして、裁判所が競売の手続をします。
 この手続で、ある人がその建物を競落したとします。その場合、借地権も、建物の所有権と一緒に競落人に移転します。
 これを地主から見れば、借地権が譲渡されたことになります。この場合は、事前に地主の承諾を得ることはできません。しかし、この場合も地主の承諾が必要です。競落人は、競落した後で、地主の承諾を求めることになります。そして、この場合も、地主が承諾しなければ裁判所に地主の承諾に代わる許可を求めることができます。
 ただし、ここで絶対に注意しなければならないことがあります。
 競売で借地権を取得した場合には、裁判所に競売の代金を納付した日から2か月以内に、地主の承諾に代わる許可の申立を裁判所にしなければなりません。
 もしも2か月以内にこの申立をしない場合は、もう申立ができません。地主との交渉が長引いたとしても、期間は延長されません。地主から、承諾するかどうか考えるので待ってくれと言われていたとしても、期間内に裁判所に申し立てをするしかありません。
 裁判所に申し立てができなくなれば、地主が承諾しない限り、借地権の主張ができません。建物の買い取りを地主に求めることはできますが(地主は拒否できません)、買取価格には借地権が考慮されないため、競売での買い取り価格を大きく下回ることになります(買い取り請求をしなければ自分で建物を取り壊さなければなりません)。無論、競売の取消を求めることもできません。
 2か月以内に申立をした場合ですが、裁判所は特に問題がなければ承諾料の支払いを条件に許可をします。これも借地権価格の10%程度と言われています。
 これは競売代金とは別です。競売で購入する際にはこの点も考慮する必要があります。
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